A) Evlenmenin Önemi

İslâm dini müslümanların evlenip yuva kurmalarına büyük önem verir. Kur'ân-ı Kerîm'de, "Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet halketmesi O'nun kudretinin alâmetlerindendir. Bunda düşünen bir topluluk için işaretler vardır" (er-Rûm 30/21) denmiştir. Bir başka âyet-i kerîmede, "Sizden bekâr olan kimseleri, köle ve câriyelerinizden uygun olanları evlendiriniz. Eğer onlar fakir iseler Allah fazlından onları zenginleştirecektir. Allah (imkânları ve rahmeti) geniş ve (her şeyi) bilendir" (en-Nûr 24/32) buyurulmuştur. Hz. Peygamber de muhtelif hadislerinde müslümanları evlenmeye teşvik etmiştir. Meselâ bir hadîs-i şerifinde, "Ey gençler sizden evlenmeye güç yetirenler evlensin" (Buhârî, "Nikâh", 3; Müslim, "Nikâh", 1) buyurmuş, bir başka hadisinde kezâ, "Peygamberlerin dört sünneti vardır" demiş ve dördüncü olarak evlenmeyi saymıştır (Tirmizî, "Nikâh", 1; Müsned, V, 421). Bu meâlde birçok âyet ve hadis zikredilebilir. Bütün bunlar İslâm'ın genel yaklaşımının kadınla erkeğin birbirinden uzak durması değil, Allah tarafından konulan sınırlar çerçevesinde bir arada yaşanması olduğunu göstermektedir. Allah tarafından konulan sınırlar derken meşrû bir nikâh ilişkisi kastedilmektedir. Bu yönüyle İslâm dini mümkün olduğunca kadınlardan uzak durmayı ve bekâr kalmayı öğütleyen ve ruhbanlığı en büyük dindarlık olarak takdim eden Hıristiyanlık'tan ayrılmaktadır.

Allah Teâlâ yukarıda meâli verilen âyet-i kerîmede kadın ve erkeğin birbiri için yaratıldığını ve bu tür bir yaratılışın Allah'ın kullarına bir lutfu olduğunu bildirmektedir. Bu kadın ve erkeğin birbirinden uzak olmasının değil sağlıklı ve temiz bir zeminde beraber olmasının fıtrata daha uygun olduğunu göstermektedir. Bu en güzel şekilde evlenme ile mümkün olmaktadır. Öte yandan sağlıklı nesiller elde etmek ancak bu nesillerin bir evlilik içinde meydana gelmesi ve anne babanın müşterek ilgi ve sorumluluğu altında büyütülmesi ile mümkündür. Böyle bir birliktelik içinde meydana gelmeyen çocuklar gerek sosyal gerek psikolojik gerekse ahlâkî bakımdan daha problemli olmaktadır. Ayrıca toplumsal ahlâkın korunmasında da kadın-erkek ilişkilerinin bir evlilik zeminine dayanmasının büyük önemi vardır. Evlenmenin mümkün olmadığı çoğu durumda kadın ve erkekler birbirlerinden uzak durmamakta, sadece ilişkilerini gayri meşrû zeminlerde sürdürmekte veya normal olmayan ilişki yollarına sürüklenmektedir.

B) Evlenmenin Mahiyeti ve Yapılışı

Evlenme karı koca arasında birlikte yaşamaya ve karşılıklı yardımlaşmaya imkân veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşmedir. Evlenme akdi diğer akidlerden gerek yapılışı, gerek bu akde gelinceye kadar sürdürülen hazırlıklar, gerekse bu akdin geçerli olabilmesi için maddî ve şeklî hukuk açısından riayet edilmesi gereken şartlar bakımından ayrılmaktadır. 

Bu sözleşme her şeyden önce birbirleriyle evlenmeleri dinen ve hukuken mümkün olan kişiler arasında ve iki şahit huzurunda yapılır. Şahitlerin mevcudiyeti bu sözleşmeye açıklık kazandırmak ve evlilik ilişkisini etrafa duyurmak hedefine yöneliktir. Bunun dışında evlilik için herhangi bir şekil şartı aranmamıştır. Bu yönüyle evlilik kilise hukukundaki evlenmelerden ayrılmaktadır. Kilise hukukunda nikâhlar ehliyete ve evlenme engeline yönelik şartlara ilâve olarak mutlaka bir dinî mekânda yani kilisede ve yine görevli bir din adamı tarafından kıyılması gibi şartlar da içerir. Bütün diğer şartlar gerçekleşse bile bu son iki şartın yerine getirilmediği evlilikler geçerli değildir. Dolayısıyla bu tür evliliklerde eşlerin meşrû olarak beraber yaşaması mümkün olmadığı gibi, bu birleşmeler sonunda doğmuş çocukların nesebi de sahih değildir. Bu anlamda olmak üzere kilise hukukunda evlilik dinî bir sözleşmedir.

İslâm hukukunda evlilik Hıristiyanlık'taki mânasında dinî bir sözleşme sayılmaz. Bir diğer ifadeyle nikâhın mutlaka cami gibi bir dinî mekânda yapılması gerekmez. Bu gerekmediği gibi nikâhın mutlaka bir din adamı tarafından kıyılması da gerekmez. Esasen İslâm'da -Hıristiyanlık'ta olduğu gibi- din adamı sınıfı da yoktur. İslâm hukukunun gerek evlenme engellerine, gerek tarafların ehliyetine ve irade beyanlarına, gerekse evliliğin aleniyetine yönelik olarak aradığı şartların gerçekleştiği her türlü evlilik, herhangi bir kişi veya kurumun mârifetiyle olmaksızın sadece tarafların karşılıklı iradeleriyle yapılmış olur. Bununla birlikte tarafların hak ve görevlerinin daha kolay takibi gibi çeşitli sebeplerle evliliklerin kontrol altında tutulmasına ihtiyaç duyulması, evlilik akdinin yetkili kişi veya kurum nezaretinde yapılmasını ve kayıt altına alınmasını gerektirmiştir. Bu bakımdan yeterli şartları taşıyan ve tarafların iradelerinin bulunduğu her türlü evlilik kim tarafından yapılırsa yapılsın geçerlidir. Ülkemizde uygulanmakta olan dinî nikâhlar, yani dinî nikâh veya imam nikâhı adı altında yaygın olarak yapılagelen uygulama esasen dinin veya İslâm hukukunun biri resmî, diğeri dinî iki nikâhı şart koşmasından ileri gelmemektedir; tam tersine bu tür uygulama tarihî ve Cumhuriyet döneminde oluşan hukukî şartlarla ve izlenen politikalarla yakından ilgilidir. Bir yönüyle de evlenmelerde İslâm hukukunun aradığı şartların gerçekleşmesi veya denetlenmesi hedefine yöneliktir. Osmanlı toplumunda da nikâhlar belli bir dönemden sonra devlet kontrolüne alınmaya çalışılmış, bunun için de nikâh kıyma yetkisi kadılara ya da onların özel olarak izin vereceği kimselere devredilmiş ise de bu konuda tam bir başarı sağlanamamış, mahalle imamları kadı kontrolü olmaksızın nikâh kıymaya devam etmişlerdi.

İslâm hukukunun klasik doktrinine göre evlenmenin bir din adamı huzurunda yapılması şart olmadığı gibi resmî bir memur önünde yapılması da dinen gerekli değildir. Ancak evlenmelerin belirli bir disiplin altına alınması, tarafların, varsa veli ve vekillerinin evlenme veya evlendirme ehliyetine sahip olup olmadıklarının bilinmesi, resmî bir memur tarafından yapılan evliliklerin ispat kolaylığı taşıması, doğacak çocuklarının nesebinin daha kolay biçimde sabit olabilmesi, evlenme engelleri varsa bunların bilinmesi ve ortaya çıkması gibi gayelerle oldukça erken dönemlerden itibaren evlenmelerin devlet kontrolünde yapılmasına özen gösterilmiştir. Meselâ Osmanlı Devleti'nin ilk yıllarından itibaren bir kısım nikâh akidlerinin mahkemelerde bizzat kadılar tarafından kıyıldığı bilinmektedir. Kadıların görevleri arasında nikâh kıymak da daima sayılagelmiştir. Yıldırım Bayezid devrinde mahkemelerde harç alınmaya başlandığında bu harçların miktarı devlet tarafından belirlenmekteydi. Bu harçlar listesinde 12 akçe ile nikâh harcı da vardır. Bu en azından Yıldırım Bayezid döneminden itibaren mahkemelerde nikâh kıyıldığını ve bu nikâhlar karşılığında hâkimlerin belirli bir harç aldıklarını göstermektedir. Mahkemelerde kıyılan nikâhların yoğunluğu devirden devire, şehirden şehire değişiklik arzetmektedir. Bazı şer`iyye sicil defterlerinde çok sayıda nikâh kaydı varken bazı defterlerde bu kayıtlar daha azdır. Gösterilen çabalara rağmen Osmanlı Devleti'nde bütün nikâhlar mahkemelerde kıyılmış değildir. Ancak mahkeme dışındaki nikâhlar da öyle zannedildiği gibi rastgele kıyılmamış, bunun için önce mahkemeden bir izin ve bir izin kâğıdı (izinnâme) almak gerekmiştir. Büyük camilerinin imamları sadece mahkemeden alınan izin üzerine evlenmek isteyen kimseleri evlendirmişlerdir.

Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri bakımından kontrol altında tutması ve geçerli bir evliliği sağlayacak aleniyeti temin edip evliliğin dinî-hukukî geçerlilik şartlarını bilen bir görevliye nikâhları kıydırması İslâm'ın ruhuna daha uygun bulunmakta ve nikâh akdiyle eşlere sağlanan hukukî garantileri daha temin edici olmaktadır.

C) Nişanlanma

Evlenmeyi diğer akidlerden ayıran özelliklerden bir tanesi bu akidden önce bir hazırlık döneminin geçirilmesidir. Bütün toplumlarda taraflar nikâhın kıyılmasından önce birbirleriyle bir evlenme arzusu ortaya koymakta, bilâhare kısa veya uzun süren bir hazırlık dönemi geçirmekte ve ardından da evlenip bir araya gelmektedir. Toplumumuzda bu hazırlık dönemi söz kesme ile başlamakta, bunu nişanlanma izlemekte, evlilik daha sonra gelmektedir. Taraflar bu süreç içinde birbirlerini daha iyi tanımakta, karşılıklı hediyeler alınıp verilmektedir. 

Esasen toplumların evlilik telakkilerine ve bu yöndeki örf ve âdetlerine göre değişiklik gösteren nişanlanma uygulaması, evlilik anlayışının farklı olduğu ilk dönem Arap-İslâm toplumlarında pek yaygın değildir. Bununla birlikte sosyal bir vâkıa olan bu dönem özellikle Batı'daki uygulamaların da etkisiyle çağdaş İslâm hukukçuları tarafından da dikkate alınmış ve bu döneme ilişkin bazı esaslar belirlenmiştir. Her şeyden önce şu iki noktayı belirtmek gerekir: 1. Bir evlilik vaadi olan nişanlanma İslâm hukukunda taraflara evlilik mecburiyeti getirmez. Beraberliklerini sürdüremeyeceklerini anlayan nişanlılar her zaman için nişanı bozma hak ve yetkisine sahiptirler. Bu bozulmadan maddî veya mânevî olarak zarar gören tarafın zararının nasıl telâfi edileceği ayrıca üzerinde durulması gereken bir konudur. 2. Öte yandan nişanlılık taraflara evliliğin verdiği beraber yaşama hak ve yetkisini vermez. Nikâh akdi yapılmadan nişanlıların, aralarındaki sıcak ilgiye ve ileriye mâtuf iyi niyetli beklentilerine rağmen mahremiyet bakımından âdeta iki yabancı gibi oldukları ve bu mahremiyet sınırlarına dikkat etmeleri gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak kendi başlarına karar verebilecek derecede yetişkin ve aklı başında nişanlıların eşya bakmak üzere çarşıda dolaşmaları; konuşmak ve birbirlerini daha yakından tanımak amacıyla herkese açık mekânlarda oturmaları, toplumun bu yönde müsamahasının bulunduğu durumlarda nişanlılık hukuku çerçevesinde mâkul ve meşrû karşılanabilir. Nişanlılık döneminde taraflar arasında örtünme vb. dinî yükümlülüklerin kalkması amacıyla dinî nikâh kıyılması İslâm hukukunun öngördüğü mahiyette bir nikâh olmadığı gibi birçok sakıncayı da beraberinde getirmektedir.

Nişanın bozulması durumunda karşılıklı verilen hediyelerin ve mehire mahsuben yapılan ödemelerin âkıbeti İslâm hukuku bakımından önem kazanmaktadır. Mehir evlenme ile hak kazanılan bir mal olduğundan nişanın bozulması halinde mehire mahsuben verilen mal veya para mevcutsa aynen, harcanmış veya şekil değiştirmiş veyahut telef olmuşsa bedel olarak geri verilmelidir. Hediyelere gelince Hanefî mezhebine göre evlilik öncesinde verilen hediyeler hibe hükümlerine tâbidir; aynen duruyorsa geri verilir, harcanmış veya esaslı ölçüde şekil değiştirmişse iade mecburiyeti yoktur. Bu konuda Mâlikîler'in farklı bir görüşlerinin olduğunu belirtmek gerekir. Eğer nişanı bozan erkek tarafı ise nişanlısına verdiği hediyeleri geri alamaz. Nişan kız tarafından bozulmuşsa erkek verdiği hediyeleri her durumda geri alma hakkına sahiptir. Hediyelerin harcanmış olması, bir şekilde elden çıkmış bulunması bedel olarak tazmin edilmesini engellemez. Çünkü Mâlikîler bu tür hediyeleri mutlak olarak yapılan bir bağış değil, evlenme şartıyla yapılmış şartlı bir hibe olarak kabul ederler. Evliliğin gerçekleşmemesi durumunda şart gerçekleşmediği için hibenin geri verilmesini benimserler.

Nişanın bozulması yüzünden taraflardan birinin zarar görmesi durumunda bu zararın sebebiyet veren tarafça tazmin edilip edilmeyeceği klasik fıkıh kitaplarında ele alınıp tartışılmış değildir. Çünkü o dönemin sosyal ve dinî yapısı gereği, birbirlerini evlenmeden önce ancak bir veya iki defa görmüş olan nişanlılardan herhangi birisinin ve özellikle kadının nişanın bozulması sebebiyle maddî veya mânevî bir zarara uğraması söz konusu değildi. Öte yandan nişanlanmanın evlilik mecburiyeti getirmemesi, dolayısıyla nişanı bozan kimsenin esasen bir hakkını kullanıyor gibi bir görüntü ortaya koymakta, o zaman da bir hakkın kullanımından doğan zararın neden tazmin edilmesi gerektiği izaha muhtaç olmaktadır. Ancak günümüzün uygulama ve telakkileri ışığında ifade etmek gerekirse, nişanı bozan taraf aynı zamanda karşı taraf için bir zararın meydana gelmesine de sebebiyet vermişse bu zararın tazmin edilmesi gerekir. Çünkü İslâm hukukunun prensiplerine göre haksız yere verilen zararın tazmini şarttır. Meşrû bir hakkın başkasına zarar verecek şekilde kullanılması hakkın kötüye kullanılması demek olduğundan, karşı tarafa verilen zararın giderilmesi sorumluluğunu doğurur. Toplumumuzda bir süre nişanlı kaldıktan sonra nişanın bozulması özellikle kız tarafını büyük ölçüde mağdur etmekte, asılsız dedikodu ve ithamları mucip olmakta, suizanna sebebiyet vermektedir. Bunda nişanlılık süresinin gereğinden uzun tutulmasının ve bu süre içinde mahremiyet sınırlarına dikkat edilmemesinin de payı vardır. Zaten dinin evlilik dışı kadın-erkek ilişkilerine belli kayıt ve sınırlar getirmesi de bu tür hikmetler taşımakta olup hem toplumun genel düzen ve ahlâkını, hem de tarafların kişilik haklarını korumaya mâtuf tedbirler mahiyetindedir.

D) Evlenmenin Unsur ve Şartları

Geçerli bir evliliğin yapılabilmesi o evlilikte birtakım unsur ve şartların bir araya gelmesi ile mümkün olur. Bu unsur ve şartlardan birinin eksik olması evliliğin ya hiç doğmamasına veya eksik doğmasına yol açmaktadır. Bu unsur ve şartları Hanefîler'in kabul ettiği sınıflamaya göre şu alt gruplara ayırarak incelemek gerekir.

a) Unsurları

Evliliğin unsurları denince, evlenme akdini oluşturan temel öğeler kastedilir. Bunlar da evlenecek tarafların varlığı ile onların evlilik akdini kuran irade beyanlarıdır.

1. Taraflar

Geçerli bir evlenmenin olabilmesi için her şeyden önce bu akdin iki tarafının olması gerekir. Bunlar normal olarak evlenecek kadınla erkektir. Taraflar evlenme ehliyetine sahip değillerse belirli şartlarla velileri tarafından da evlendirilebilirler. Hanefîler nikâhın rüknü (unsuru) olarak sadece icap ve kabulü sayarlar, tarafları ayrıca zikretmezler. Bu, icap ve kabulün esasen tarafları da içermesi yüzündendir. Diğer mezhep mensupları ise tarafları da akdin unsurlarından kabul ederler.

2. İrade Beyanı

Taraflar veya yetkili oldukları durumlarda velileri yahut vekilleri iki şahit huzurunda yanlış anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda evlenme iradelerini ortaya koyduklarında geçerli olarak evlenmiş olurlar. Bu iradenin yanlış anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda ortaya konması için İslâm hukukçuları bazan çok da gerekli görülmeyen bir titizlik göstermişlerdir. Arapça'da şimdiki ve geniş zaman için aynı kipin (muzâri) kullanılması ve bu kip kullanıldığında bir evlilik vaadinin mi, yoksa o anda yapılan bir evlilik sözleşmesinin mi söz konusu olduğunun kesin biçimde bilinmemesi, hukukçuları ihtiyatlı davranmaya sevketmiş, bu sebeple, diğer akitlerde olduğu gibi, nikâh akdinin de geçmiş zaman kipi ile yapılması üzerinde hassasiyetle durmuşlardır. Türkçe'de şimdiki ve geniş zaman için ayrı kipler kullanıldığından böyle bir karışıklığın olması söz konusu değildir. Bundan dolayı ülkemizde bir evlilik vaadini değil de bir evlilik iradesini ortaya koyan şimdiki ve geçmiş zamanla yapılan veya bu kiplerde muhatap olunan bir soruya aynı kiplerle cevap vererek ya da sadece "evet" diyerek akdedilen bir evlenme sözleşmesinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir.

b) Kuruluş Şartları

Bu unsurlara ilâve olarak bu unsurlarda bulunması gereken niteliklerle ilgili birtakım şartlar daha aranmıştır ki buna İslâm hukuku literatüründe evlilik akdinin kuruluş (in`ikad) şartları denir. Gerek unsurlara gerekse bu grupta yer alan şartlara riayetsizlik aynı sonucu doğurur; akdi geçersiz kılar (bâtıl).

1. Ehliyet

Nikâha kendisi veya velâyet, vekâlet gibi bir hukukî ilişkiye dayanarak başkası adına katılan, yani evlilik sözleşmesini yapanların tam ehliyetli olması gerekir. Bazı durumlarda eksik ehliyetliler veya ehliyetsizler bizzat evlenemedikleri halde velileri tarafından evlendirilebilmektedirler. Ancak İslâm hukukçuları arasında bulûğ çağına ulaşmayan kimselerin hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği görüşünde olan hukukçular da vardır. İbn Şübrüme bunlardandır. 1917 tarihinde kabul edilen Osmanlı Hukuk-ı Âile Kararnâmesi bu görüşü kabul etmiş ve velilerin ancak bulûğun alt sınırına gelmiş kimseleri belirli şartlarla evlendirebilecekleri hükmünü getirmiştir (md. 7).

2. Meclis Birliği

Evlilik birliğini kuran icap ve kabullerin aynı toplantıda ve araya taraflardan birinin bu sözleşmeden vazgeçtiğini gösteren bir hareketi girmeden yapılması gerekmektedir. İşte irade beyanlarının aynı toplantıda ortaya konmasına "meclis birliği" denmektedir. 

3. Evlenme Engelinin Olmayışı

Geçerli bir evlilikten bahsedebilmek için karı koca arasında evlilik engelinin olmaması da gerekmektedir. Arada kan veya süt hısımlığı veya sıhrî hısımlık gibi devamlı ya da başkasıyla evli olma, din farkı, üç kere boşanma gibi geçici bir evlenme engelinin mevcut olması durumunda taraflar sürekli olarak veya bu engeller ortadan kalkıncaya kadar birbirleriyle evlenemezler. Herhangi bir evlenme engeli konusunda bir şüphe ve buna bağlı olarak hukukçular arasında bir ihtilâf yoksa bu engele riayet bir in`ikad şartıdır. Kişinin kendi üst ve alt soyuyla yani annesi, kızı, kız torunu ile evlenmesi bu gruba giren bir evlilik engelidir. Haklarında herhangi bir şüphe veya ihtilâf mevcut değildir. Dolayısıyla bu şarta riayetsizlik akdin bâtıl olması sonucunu doğurur.

4. Evliliğin Şartsız Olması

Burada evliliğin şartsız olmasından maksat evlilik akdinde geciktirici (ta`likî) veya bozucu (infisâhî) bir şartın mevcut olmamasıdır. Dolayısıyla "Anne-babamın razı olması şartıyla seninle evleniyorum" gibi bir ta`likî şartın, veya "Velim razı olmazsa bozulması şartıyla evliliği kabul ediyorum" gibi bir bozucu şartın evlilik akdine dahil edilmesi mümkün değildir. Bu şartlarla gerçekleşen evlilikler geçerli olarak yapılmış sayılmazlar.

Ancak geciktirici ve bozucu şartlarla evlilik akdinin yapılmamasına mukabil bazı kayıtlandırıcı şartlarla evlilik akdinin yapılması mümkündür. Ta`likî ve infisâhî şartla kayıtlandırıcı (takyîdî) şart arasındaki en önemli fark ta`likî ve infisâhî şartta akdin yapılması veya bozulması tarafların iradeleri dışında bir iradeye ya da olaya bağlanırken kayıtlandırıcı şartta ise evlilik tamamen tarafların iradeleriyle belirli kayıtlar altına alınmaktadır. Söz gelimi evlenecek kızın veya erkeğin "Annemin de bizimle beraber oturması şartıyla evlenmeyi kabul ediyorum" demesi kayıtlandırıcı şartla evlenmeye bir örnektir.

Hangi tür kayıtlandırıcı şartın evlilik sözleşmesine dahil edilebileceği konusu İslâm hukukçuları arasında farklı ölçütlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Bu konuda nisbeten dar bir yorumu benimseyen Hanefî hukukçuları evliliğin mahiyetine ve evlilikle ulaşılmak istenen hedefe aykırı olmayan takyidî şartların ileri sürülebileceği görüşündedir. Her şartı bu açıdan titiz bir değerlendirmeye tâbi tutarken daha geniş bir yorumu benimseyen Hanbelî hukukçuları evlilik akdinin mahiyetine uygun olanların yanı sıra bu mahiyette olmayan, ancak taraflardan birine yarar sağlayan ve açıkça da yasaklanmamış bulunan şartların ileri sürülebileceğini ve tarafları bağlayacağını söylerler. Her iki mezhep hukukçuları arasında en fazla tartışma konusu olan nokta evlenen kadının kocasının tek eşli olmasını şart koşmasının mümkün olup olmadığıdır. Hanefî hukukçuları bu şartın geçerli olmadığını, Allah'ın verdiği bir iznin bu şartla ortadan kaldırmış sayılamayacağını ileri sürmektedirler. Hanbelî hukukçuları ise bu şartın mümkün ve kocayı bağlayıcı olduğunu, çünkü bu şartın geçerli olmadığını ortaya koyan bir nassın mevcut bulunmadığını ve bu şartın kadına yarar sağladığını söylemektedirler. Osmanlı Hukuk-ı Âile Kararnâmesi bu konuda Hanbelî mezhebinin görüşünü kabul etmiş ve bu tür bir şartı geçerli kabul etmiştir (md. 38). Koca bu şarta rağmen ikinci defa evlenirse kadın kocasının tek evli kalma şartına riayet etmemesi sebebiyle kendi evliliğini feshettirme konusunda bir seçim hakkına sahiptir. Dilerse mahkemeye başvurur ve evliliğini feshettirir.

c) Geçerlilik Şartları

Evlilik akdinin geçerli (sahih) olarak doğması için aranan şartlardır. Bu şartlara riayetsizliğin sonucu akdin fâsid olarak doğmasıdır. Akdin fâsid olarak doğması ile bâtıl olarak doğması arasında ileride görüleceği üzere önemli farklar vardır.

1. Şahitler

Sıhhat şartlarından en önemlisi evlenmenin şahitler huzurunda yapılmasıdır. Hz. Peygamber'in, "İki şahit olmadan nikâh câiz olmaz" (Buhârî, "Şehâdât", 8) hadisi evlilikteki en önemli şekil şartını getirmektedir. Mâlikîler dışındaki üç mezhep şahitlerin nikâh anında hazır olmasını ararken Mâlikîler şahitlerin mutlaka nikâh anında hazır olmasını gerekli görmezler; nikâhın aleniyete dökülmesi düğün yapılması ve böylece etrafa duyurulması suretiyle de olabilir. 

Hanefîler'in dışındaki mezhep hukukçuları, şahitlerin ikisinin de erkek olmasını şart koşarken Hanefîler Bakara sûresinin 282. âyetini yorumlayarak nikâhta da bir erkek ve iki kadının şahitliğini yeterli kabul ederler. Bu konuda mezhepler sahip oldukları metodolojik prensipler ve yaşadıkları sosyal ve kültürel çevrenin etkisiyle şahitler konusunda farklı görüşler ortaya koymuşlar, ancak bu ictihadlarıyla farklı şekilleri benimseseler bile aslında evlenmenin şüphe edilmeyecek bir aleniyet içinde yapılmış olmasını temin etmek istemişlerdir. Din İşleri Yüksek Kurulu 17/10/2002 tarihli kararı ile kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine denk olduğu yönünde görüş beyan etmiştir. Bu itibarla nikah akdinde sadece iki kadının şahitliği de geçerlidir. Öte yandan şahitlerin müslüman ve aile hukuku bakımından tam ehliyetli olması, yani temyiz gücüne sahip ve ergen (bâliğ) olması da ayrıca gerekmektedir. Ne var ki Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf şahitler konusunda daha farklı bir yorumu benimsemekte ve evlenecek kadın Ehl-i kitap ise şahitlerin de Ehl-i kitap olabileceğini kabul etmektedirler. Şahitlerin dini konusundaki bu farklılık gayri müslimlerin şehâdetlerini yasaklayan doğrudan bir âyet ve hadisin olmaması, başka maksatlarla zikredilen nasların fakihlerin yorumuyla şahitlik için de uygulanması sebebiyledir. Bu yorumlarda hukukçuların içinde bulundukları çevrenin etkisi gözden uzak tutulmamalıdır.

2. Evlenme Engelinin Olmaması

Kalıcı ve birinci derecede önemli evlenme engellerinin evliliği hükümsüz kıldığını ve böyle bir engelin bulunmayışının akdin kuruluş şartı olduğu bilinmektedir. Burada söz konusu olan evlenme engeli ise, haramlığı konusunda şüphe veya hukukçular arasında ihtilâf olan engeldir. Meselâ, bâin talâk iddeti bekleyen kadınla evlenmenin yasak olması bu gruba girmektedir. Bu tür bir evlenme engeline riayet bir sıhhat şartıdır ve riayetsizlik sıhhat şartlarına riayetsizliğin hukukî sonuçlarını doğurur.

3. İkrahın Olmaması

Hanefîler'in dışındaki mezheplere göre nikâhta herhangi bir cebir ve zorlamanın, bir diğer ifadeyle ikrahın olmaması da bir sıhhat şartıdır. Dolayısıyla ikrahla yapılan akid sıhhat şartlarının eksikliği sebebiyle geçersiz (fâsid) bir akiddir. Hanefîler ise ikrahı iradeyi sakatlayan bir sebep olarak kabul etmemektedirler. Hanefîler'in dışındakilerin bu konudaki dayanakları, Hz. Peygamber'in, "Ümmetimden hata, unutma ve yapmaları için cebir ve tazyike mâruz kaldıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır" (İbn Mâce, "Talâk", 16) hadisidir. Hanefîler ise ikrahın evlenmeye ve boşanmaya etki etmemesi tarzındaki görüşlerini Resûlullah'ın, "Üç şeyin şakası da ciddidir, ciddisi de ciddidir; nikâh, talâk ve talâktan dönüş" (Ebû Dâvûd, "Talâk", 9; Tirmizî, "Talâk", 9; İbn Mâce "Talâk", 13) hadisine dayandırmakta ve cebir ve şiddete mâruz kalanı şaka yapan kimseye benzetmektedirler. Ayrıca Hanefîler'e göre cebir ve şiddete mâruz kalanın aslında iradesi sakatlanmış değildir; rızâsı ortadan kalkmış ancak hür seçim imkânı ortadan kalkmamıştır.

Burada Hanefîler'in dışındaki hukukçuların görüşlerinin hukuk tekniği ve sosyal ihtiyaçlara cevap vermesi açısından daha uygun olduğunu belirtmek gerekir. Nitekim Osmanlı Devleti'nde kız kaçırmalarda Hanefî mezhebinin görüşünün uygulanması bazı hukukî ve sosyal problemler çıkarmamış da değildir. Problem uzun asırlar kız kaçırmaya getirilen cezaî tedbirlerle çözülmeye çalışılmıştır. Fakat sonunda Osmanlı Hukuk-ı Âile Kararnâmesi gerek zorla yapılan nikâh ve gerekse aynı durumdaki boşanmalar konusunda Hanefî hukukçularının görüşünü terkederek diğer hukukçuların görüşlerini kabul etmek zorunda kalmıştır (md. 57, 105).

4. Evlenmenin Gizlenmemesi

Bu şart sadece Mâlikîler tarafından ileri sürülmüştür. Onlara göre şahitlerle anlaşarak yapılan evlenmenin gizlenmesi ve etrafa duyurulmaması sıhhat şartlarına aykırıdır; dolayısıyla böyle olan nikâhlar geçersizdir. Ne var ki diğer üç mezhep bunu bir sıhhat şartı olarak kabul etmez, şahitlerin duyduğu nikâh artık gizlilik sınırını aşmıştır derler. Ne var ki günümüzde resmî şekil ve kayıt bulunmadığı sürece iki şahidin, özellikle büyük yerleşim merkezlerinde alenîliği sağlamaya yetmeyeceği ortadadır. Fakihlerin çoğunluğunun iki şahidi yeterli görmesi dönemlerinin toplumsal telakkileriyle yakından ilgili olup böyle bir gizliliği tasvip ettikleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu itibarla, ülkemizde iki şahitle fakat gizlilik içinde kıyılan nikâhların taşıdığı sakıncalar göz önüne alındığında Mâlikîler'in bu görüşünün de tamamen yabana atılmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

d) Yürürlük Şartları

Evlenmenin hükümlerinin işlerlik ve yürürlük (nefâz) kazanması için aranan şartlardır. Bazan nikâh geçerli olarak akdedildiği halde hükümleri hemen işlerlik kazanmaz. Meselâ eksik ehliyetlilerin velilerinin iznini almadan yaptıkları evlenme böyledir. Veli icâzet verene kadar bu evlilik normal sonuçlarını doğurmaz. Tam ehliyetli bir kimseyi velisinin evlendirmesi de aynı gruba girer; ancak tam ehliyetli bu işlemi kabul ederse hükümlerini doğurmaya başlar. Genel olarak bizzat evlenecek kimseler tarafından akdedilen evlilik velilerin, veliler tarafından akdedilen evlilik de tarafların izin veya icâzetine muhtaç olduğu durumlarda bu iznin alınması bir nefâz şartı olmaktadır.

e) Bağlayıcılık Şartları

Evliliğin bağlayıcı (lâzım) olması için aranan şartlardır. Evlilik sözleşmesi esas itibariyle bağlayıcıdır, diğer bir ifadeyle lâzım bir akiddir. Taraflardan birisi veya her ikisi evliliği bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıramaz. Ancak boşanmanın farklı bir hukukî işlem olduğu belirtilmelidir. Fakat bazı durumlarda nikâh akdinin bağlayıcı olmadığı, taraflardan birinin bunu feshedebildiği görülmektedir.

Tam ehliyetli bir kadın evlenme akdini velisinden izinsiz yapıyorsa, bir kısım İslâm hukukçusuna göre kocasının kendi konumuna denk, mehrinin de misil mehir, yani kadının konumuna denk olması gerekir. Aksi halde velilerin bu evliliği feshettirme hakları vardır. Öte yandan baba veya baba-dedesi dışındaki bir velisi tarafından evlendirilen küçüklerin nikâhı, kocası kendisine denk (küfüv) ve mehir de misil mehir olsa bile, bağlayıcı olmayan, yani gayri lâzım bir nikâhtır. Böyle bir durumda bulunan küçükler ergenlik çağına gelince evliliği feshettirebilirler. Bunun için herhangi bir sebep ileri sürmek zorunda da değildirler. Bu durumdaki genç kızların bir seçim hakkından bahsedilir. Buna da bulûğ muhayyerliği (hıyârü'l-bulûğ) denir. İslâm hukukçularının gündeme getirdiği bu şart, genç kızların konumuna ve ailesine denk bir kimseyle evlilik yapmasını, böylece hem evliliğin mâkul bir zeminde kurulmasını hem de tarafların ve ilgililerin haklarını korumayı hedefler.

f) Şartlara Uymamanın Sonucu

Bu unsur ve şartlardan birisine riayet edilmemesi durumunda ihmal veya ihlâl edilen unsur ve şarta göre evliliğin ya tamamen veya bazı yönleriyle geçersiz olması söz konusu olacaktır.

Unsurları, kuruluş (in`ikad) ve geçerlilik (sıhhat) şartları tamam olan evlilik hukuken geçerli (sahih) bir evliliktir. Böyle bir evlilik karı-koca ilişkisinin helâl olması, mehir, nafaka, evlilikten doğan sıhrî hısımlık ve mahremiyet (hürmet-i musâhere), neseb ve karşılıklı mirasçılık gibi evliliğin bütün sonuçlarını doğurur. Unsurları ve in`ikad şartları tamam olup sıhhat şartlarında eksiklik olan evlilik fâsid evliliktir. Bu tür evlilikte tarafların derhal ayrılmaları gerekir. Fâsid evlilik kendi başına herhangi bir sonuç doğurmaz. Ancak bu evlilikle birlikte fiilî birleşme de (zifaf) vuku bulmuşsa bu evlilikten şu sonuçlar doğar: 1. Mehr-i misil ile müsemmâdan az olanı kadının hak etmesi. 2. Böyle bir birleşmeden doğacak çocukların nesebinin babaya bağlanması. 3. Ayrıldıklarında kadının fesih iddeti beklemesi. 4. Fâsid nikâhla bir araya gelen eşler arasında hürmet-i musâhere denilen sıhrî hısımlıktan doğan evlilik engelinin teşekkülü. Ebû Hanîfe diğer akidlerde yapmış olduğu bâtıl-fâsid akid ayırımını nikâh akdinde de yapmaktadır. Ona göre unsurları veya in`ikad şartlarında eksiklik olan akid bâtıl akiddir. Tarafların derhal ayrılmak zorunda oldukları böyle bir akidden herhangi bir hukukî sonuç doğmaz. Ancak zifaf olmuşsa mehr-i misil gerekir. Unsurları, in`ikad ve sıhhat şartları tamam olan yürürlük şartlarında eksiklik bulunan akde de mevkuf akit denir. Mevkuf akid yetkili kimsenin izin ve icâzet vermesine kadar doğuracağı sonuçlar bakımından fâsid nikâh hükmündedir. Diğer şartları tamam olup, bağlayıcılık (lüzum) şartlarında eksiklik bulunan akde gayri lâzım veya câiz akid denir. Fesih hakkı sahibi bu yönde bir talepte bulunup evliliği feshettirinceye kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur.

E) Evlenme Ehliyeti

Geçerli bir evlilik yapabilmek için hukuken sahip olunması gereken yeterliliğe evlenme ehliyeti denir. Bütün hukukî işlemlerde olduğu gibi evlenme sözleşmesini başka bir kimsenin iznini almadan yapabilmek için de tam ehliyetli olmak gerekir. Hanefîler'e göre aile hukukunda tam ehliyetli olmak için akıllı ve bâliğ olmak yani temyiz gücüne sahip olarak ergenlik çağına ulaşmak yeterlidir. Bu mezhebe göre kadın olsun erkek olsun bu iki şartı kendisinde toplamış bulunan her şahıs başka bir kimseden izin almaksızın evlenme sözleşmesi yapabilirler. Bu kimselere tam ehliyetli denir. Hanefîler'e göre evlenme ehliyetine sahip olmak için rüşd şart değildir. Bir diğer ifadeyle mal varlığını gerektiği gibi idare edemeyen, gereksiz yere veya gereğinden fazla sarfeden sefihler, diğer hukukî işlemler bakımından eksik ehliyetli sayılırlarsa da aile hukuku bakımından tam ehliyetli kabul edilirler. Ancak sefihlerin eşlerine verdikleri veya vermeyi taahhüt ettikleri mehrin misil bir mehir olması gerekir. Bunun üstündeki miktar bağışlama kabul edilir. Sefihlerin mal varlıklarında mutlak bir azalmaya yol açan bağışlama yapmaları mümkün değildir.

Mâlikîler'e, Şâfiîler'e ve Hanbelîler'e göre ise tam evlenme ehliyetine sahip olmak için rüşd de şarttır; buna göre sefih aile hukuku bakımından tam ehliyetli değildir. Mâlikîler'e göre velisinin izin veya icâzetiyle evlenebilir; diğer iki mezhep bunu da kabul etmez. Onlara göre sefihi ancak velisi evlendirebilir.

Ergenlik biyolojik bir olgunluğu ifade eder. Bu da insandan insana, bölgeden bölgeye göre değişir. Bu bakımdan herkes için sabit bir ergenlik yaşı belirlemek mümkün değildir. Bu sebeple İslâm hukukçuları ergenlik için genel duruma bakarak bir alt bir de üst sınır belirlemişlerdir. Bu iki sınır arasında kişi ne zaman biyolojik olarak ergen olursa o andan itibaren bâliğ sayılır. Alt sınırdan önce ergenlik iddiası dinlenmez. Üst sınıra ulaşan kimse de ergenliğe ulaşmasa bile bâliğ kabul edilir. Alt sınır kızlarda dokuz, erkeklerde on ikidir. Üst sınır ise Ebû Hanîfe'ye göre kızlarda on yedi, erkeklerde on sekiz, İmam Mâlik'e göre her iki cins için on sekiz, Ebû Yûsuf ve Muhammed'e göre yine her iki cins için on beştir.

Hanefîler'e göre tam ehliyet için gerekli olan iki vasıftan birisi eksik olursa eksikliğin türüne göre kişi ya tam ehliyetsiz veya eksik ehliyetli olur. Kişide temyiz gücü henüz gelişmemiş bulunur veya akıl hastalığı gibi bir sebeple hiç bulunmazsa bu kişiler tam ehliyetsizdirler. Bunlar da gayri mümeyyiz küçüklerle akıl hastalarıdır. Temyiz gücü gelişmiş bulunan ancak ergenlik çağına gelmemiş olanlar yani mümeyyiz küçükler ile temyiz gücü tam olarak gelişmemiş bulunan akıl zayıfları ve bunaklar yani ma`tûhlar eksik ehliyetli sayılır. Eksik ehliyetlilerle ehliyetsizler arasında evlenme sözleşmesini yapma bakımından şu fark vardır ki ehliyetsizler hiçbir şekilde böyle bir sözleşmeyi bizzat yapamazlar ise de eksik ehliyetliler ya velilerinin önceden izin veya yapılmış bir evliliğe sonradan icâzet vermesi suretiyle evlenebilirler.

F) Velâyet

Hukuk dilinde velâyet, başkaları adına onların rızâları aranmaksızın hukukî işlemde bulunma yetkisini ifade eder. Aile hukukunda velâyet eksik ehliyetli ve ehliyetsizlerin bir yakını tarafından rızâları alınarak veya alınmaksızın evlendirilme yetkisidir. Özellikle Hanefîler'in dışındaki mezheplerde kadınlar, bazı durumlarda rızâları aransa bile, ancak velileri aracılığıyla evlenebildikleri için velâyetin bu alanda özel bir önemi vardır. Bu mezhepler "Velisiz nikâh olmaz" (Buhârî, &